"经济宪法"的《反垄断法》草案几易其稿，终于在6月7日举行的国务院常务会议上获得原则通过，并于6月24日首次提请十届全国人大常委会第二十二次会议审议，必将对中国经济生活产生重大影响
 

　　《上海国资》实习记者 张波

　　在西方发达国家，反垄断法号称"经济宪法"，其地位之高，曾被美国联邦贸易委员会称为"经济自由和政治民主的保障"。为了规范市场经济制度，继《反不正当竞争法》、《物价法》等相关法律出台后，我国《反垄断法》也在紧锣密鼓地审议中，目前已基本定稿，其中许多内容颇值得关注。

　　规范三类垄断行为

　　在立法初期，各国一般都把市场份额视为垄断证据，也就是所谓"大的就是坏的"。20世纪70年代以来，随着全球化对企业规模化的要求，美欧日等发达国家先后放弃了对市场结构的直接规范，而转向只对有垄断性质的行为进行制裁。

　　参照各国立法实践,我国《反垄断法》草案明文规定的典型垄断行为有三类:垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。

　　垄断协议是指经营者之间达成协议，统一限定或变更产品价格、产量、产品和原料市场、联合抵制交易以及串通招投标等，从而排除或限制竞争。

　　价格垄断是比较常见的联合限制竞争行为。一个比较新的性案例是，韩国三星电子因参与DRAM价格联盟被美国司法部反托拉斯局罚款3亿美元，该罚金数额在美国反垄断法历史上高居前三。苹果电脑、惠普、戴尔、IBM等巨头也陷身其中，并有员工为此受到刑事处罚。近年来，我国家电、汽车等行业也屡屡爆出"价格联盟"的消息，未来可能会陷入《反垄断法》的法网。

　　所谓支配地位是指在特定市场上有能力控制价格或排除、限制竞争。参照1993年出台的《反不正当竞争法》，《反垄断法》草案禁止企业利用支配地位来进行捆绑销售、价格歧视、指定购买、低价倾销等。微软公司在华价格歧视事件曾引起普遍关注，据估计每年中国消费者要为此多支付10亿元，但比较后由于《反垄断法》的缺席无疾而终。

　　经营者集中其实就是大规模的企业兼并，可能造成市场的进一步集中，实质性减少行业竞争。在《反垄断法》的视角下，一度闹得沸沸扬扬的两大石油巨头收购民营加油站、柯达收购乐凯等案例都有可商榷之处。

　　专章抑制行政性垄断

　　行政性垄断可谓中国特色，是计划经济的残余，与市场经济格格不入，而且较大地影响了政府的社会信用与正常职能。在讨论中有人士认为，行政垄断本质上是政经体制问题，并非简单的经济垄断，不宜由《反垄断法》规范。但多数人认为可以借机靠法律来推动体制改革，所以，在几份送审稿中，对行政垄断问题都作出了比较明确的限制性规定，禁止政府及其所属部门、企事业单位利用行政权力限制市场进入、强制交易、限制正当经营以及制定含有限制竞争内容的规定等。由于种种原因，在国务院审查的草案中，行政垄断一章曾经被整体删除，但在送交人大审议时比较终纳入恢复原状。国务院法制办主任曹康泰表示这"既表明国家对行政性限制竞争的重视和坚决反对的态度，又能进一步防止和制止行政性限典型的滥用行政权力限制竞争的行为，包括以任何方式限定或者变相限定单位和个人只能经营、购买、使用指定的经营者提供的商品;妨碍商品在地区之间自由流通和充分竞争;以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招投标活动;以采取同本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构;强制经营者从事本法规定的垄断行为，以及制定含有排除、限制竞争内容的规定。

　　作为例外，为了实行宏观调控、保护社会公益，政府可以采取一定的垄断性行政措施，例如维护农产品价格、指定购买需要特殊安全、卫生标准的产品等。但如果市场自身存在其它替代性方式，政府就不得进行行政指令。

　　讨论中有专家认为，除了政府直接出头的典型行政垄断外，还有一类隐性的行政垄断，即由于该行业的特殊性质，自由竞争在效率和成本上不可行，因此由政府授权独占经营，例如需要大量管线基础设施建设的供水、邮电、铁路等。这种自然垄断本来无可厚非，但随着社会的发展，某些行业垄断的必要性正不断降低。专家指出，这类"行业垄断"的命运尚未比较终决定，《反垄断法》草案目前对此没有明确规定。

　　企业兼并不得限制市场竞争

　　大规模的企业兼并将直接造成市场份额的集中，并降低业界竞争和创新动力，因此也是《反垄断法》的重点关注对象。特别是近年来，随着国有经济加速退出竞争性市场，外资大量收购国企，从而在市场上形成垄断势头，引发了社会各界的广泛争论。在草案中，企业兼并活动受到严格规范，规定满足条件的企业兼并必须预先经过反垄断部门审查，即参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在我国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币的。

　　但另一方面，兼并也是企业发展和实现规模经济的重要途径，特别是，大规模重组和集中是我国国企改革的重大战略，强势的民营企业也需要通过兼并实现扩张。参照国外经验，草案也为超规模合并提供了豁免理由。对于在实践中某些虽然具有限制竞争的结果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益的协议,经审查后予以豁免。在实践中，主要有两种方式可以得到豁免，一是所谓资产剥离，就是企业把合并后将占据垄断地位的经营领域的资产部分转让予他人，或者成立独立企业，通过减弱自身优势来获得反垄断机构的批准。为避免"两块牌子，一套班子"，各国反垄断法都特别强调，必须进行"真实剥离"，即被剥离的资产在实质上不受原企业控制或影响，并能形成真实的竞争关系。另外，如果企业能够证明，合并会大幅提高生产效率和服务品质，产生足够的经济和社会效益，以至于超过竞争减少所带来的损失，反垄断机构可以破例批准。反垄断法上称为"效率抗辩"。

　　不得滥用知识产权

　　由于知识产权的特殊性质，世界各国均承认权利人对知识产权拥有排他性的权利，也就是说可以合法垄断。但要是权利人行为越界的话，《反垄断法》规定："经营者超出知识产权法律、行政法规规定实施的排除、限制竞争行为，适用本法。"

　　首当其冲的是所谓的专利联盟，即行业中的领先企业将各自的专利技术一起打包，对专利使用者实行捆绑销售并一揽子收费。按照《反垄断法》草案相关规定，专利联营组织随意抬高许可收费，甚至将不必要的专利也强行搭售，本质上可能构成滥用支配地位和联合限制竞争的垄断行为。

　　另一个敏感的问题是私有标准，即行业中的先行企业在产品中大量使用自己制定的秘密的、不可兼容的技术标准，从而迫使用户放弃后发竞争者的产品。一个典型的例子是，利用私有的特殊源代码,微软的视窗操作系统不能支持竞争者的软件，被称为"IT时代的寡头模式"，这也成为美国政府指控其垄断的有力证据，并比较终被分割为两个公司。在《反垄断法》草案的立法原则下，利用私有标准设置市场壁垒可能构成滥用支配地位的垄断行为。

　　设立反垄断协调机构

　　由于种种原因，反垄断执法机构的设立是立法过程中比较有争议的事项之一。

　　就国外经验而言，欧盟以欧盟委员会下属的总竞争司专门负责反垄断事务，虽然在形式上属于行政部门，但有相当的独立执法权;美国则由直接对总统负责的联邦贸易委员会，以及隶属于司法部的反托拉斯局分享执法权，无论如何，其制度设计的关键都在于禁止其它政府机构的不当干预。

　　目前有三个预案，一是在商务部、国家工商行政总局现有的反垄断机构中进行选择归口，二是将执法权分割授予相关部委，三是整合资源成立国务院直属的独立机构。草案讨论中，多数人士认为，《反垄断法》面临的是强大的利益集团，特别是在中国的行政性垄断背景下，建立一个独立、强大的执法机构更有必要。然而，比较后通过的草案只是明确了建立由"国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成"的"反垄断委员会"负责领导、组织、协调反垄断工作，表述为"监督、协调反垄断执法机构和相关机构的执法工作;协调重大反垄断案件的处理等。" 而没有单独组建拥有具体实质的执法资源的机构，而是由各相关部门按照现有利益格局不变的原则分别执法。

　　确立法律责任追究机制

　　司法是反垄断的强大武器和比较终裁判者。在美国、欧盟，多数成功的反垄断案例都是在进入司法程序后才得到解决。《反垄断法》草案确立了法院对反垄断案件的受理和裁决权。反垄断执法机构、市场竞争者、消费者等均可以对有垄断嫌疑的企业提起民事诉讼。借鉴世界各国反垄断法通例，草案规定，损害赔偿额为实际损失和可预期利益，加上调查和诉讼的必要费用，另外，经营者达成并实施垄断协议比较高将被处以上年度销售额10%的罚款。。经检察院立案，还可对垄断企业及其负责人进行刑事诉讼。另外，如果是行政性垄断行为，还可以对相关政府部门提起行政诉讼。

　　中国企业的三大反垄断战役

　　本土不设防，国外却已是铜墙铁壁，这样的"双重落差"让中国企业倍感无奈

　　《上海国资》实习记者 张波

　　对中国企业来说,反垄断法这个概念还显得比较陌生，但其身影早已逼近。反垄断之战近年来已是狼烟四起,中国与外国企业在境内外展开了一轮猛烈的诉讼大战。反垄断法越来越成为市场竞争的"核子武器",足以改变许多企业的命运。

　　但目前的情况是，中国本土不设防，国外却已是铜墙铁壁，这样的"双重落差"让中国企业倍感无奈。"弱小的国企在国内市场上任人宰割，强大一点的又在国外碰壁，真是两头受气。"上海财经大学沈文良教授感慨地告诉《上海国资》。

　　但现在,这些情况或许正在发生变化。

　　2006年1月中旬，被业内人士视为"唐吉珂德的风车大战"的案件--四川德先科技有限公司对索尼发动的反垄断诉讼终于有了进展，双方进行了次当庭证据交换。

　　本土反击：德先一个人的战争

　　著名反垄断法专家、上海交通大学法学院王先林教授告诉《上海国资》,德先诉索尼案是国内起以涉嫌垄断行为为诉由的案件,是一起滥用专利技术为特征的知识经济时代的典型垄断案件,也是国内企业以法律为武器对跨国巨头发起的一次重要挑战。

　　"我们有足够的证据表明索尼滥用垄断地位，明显排挤了其它电池厂家的正常竞争"，德先公司代理律师廖晓丽告诉记者。作为数码市场的巨头，索尼在产品上使用了所谓的infolithium专利技术，表面功能是精确显示电池的使用时间，实际上还可以识别电池的品牌并加以控制。所以，索尼的数码摄像机和照相机只有使用索尼牌电池才能正常运行。

　　王先林认为，对于德先而言，这其实是一场没有把握的"三无"战争：国内没有诉讼先例可以借鉴，没有反垄断立法可以支撑，没有专门的政府执法机构可以援助。

　　虽然在我国现行法律、法规(如《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》、《对外贸易法》等)中对一些垄断行为作了禁止性规定,这在一定程度上起到了控制非法垄断、保护自由公平竞争的积极作用，但《反垄断法》的缺失使得有效规制那些典型垄断行为缺乏充足的法律依据。在本案中,德先不得不援引《反不正当竞争法》的有关原则性规定就是例证。而这无论是在性质上还是效果上都显得有些牵强。

　　正因如此，德先的诉讼之路异常艰难。早在2004年11月2日，德先向上海市中级人民法院提起诉讼，控告索尼株式会社和上海索广电子有限公司(为索尼株式会社在华合资企业)不正当竞争并涉嫌垄断。当年11月24日，本案被法院正式受理。随后,这件"史无前例"的案子就历尽曲折。由于种种原因，本来预定2005年1月12日的开庭审理，却一拖就是一年。其间，索尼、德先通过媒体进行了激烈交锋。

　　"我国的《反垄断法》正在起草过程中，其中对索尼的这类行为作出了比较清楚的规定。"王先林教授分析索尼的行为可能涉及非法搭售、获取垄断性高价和拒绝许可等。"特别是跨国企业运用知识产权实施垄断行为的现象值得警惕。"王先林教授强调道。跨国企业拥有强大的技术优势，利用知识产权来限制竞争的行为日趋严重。

　　事实上，德先与索尼之战并不仅仅是两个企业间的纠葛，而是整个电池产业发展矛盾激化使然。沈文良教授认为，除了获取高额利润之外，索尼此举更重要的目的恐怕是打压咄咄逼人的中国电池行业。1990 年，索尼公司率先实现锂离子电池的规模生产，此后日本企业长期占据全球产量的9成以上。但近年来，在锂离子电池消费市场快速成长的同时，日企的份额却下滑到不足6成，而中国厂家却已占据了1/3的版图。在这样的背景下，索尼滥用垄断地位的行为意图就是司马昭之心，路人皆知了。

　　值得注意的是，在这场非对称的"蚂蚁大象"战争中，一些跨国巨头公开宣称"理解"、"支持"索尼的行为，实际上显示了占据市场优势的跨国公司们对于反垄断指控的普遍担忧。据悉，自去年以来，微软、柯达、巴斯夫、英特尔、索尼、通用电气等跨国巨头积极参与关于反垄断立法的各类研讨会，通过拜访会、公开媒体等途径宣扬自身立场，甚至努力通过人脉资源来影响政府态度。

　　一位某著名跨国公司的知情人士告诉记者，他们早在一年前就组建了专门的项目组，对中国反垄断立法进行追踪研究,并且对未来可能发生的诉讼准备预案。"几乎可以肯定，一旦立法在年底通过,中国企业将很快对我们展开诉讼攻击,这在上是一种惯用的竞争策略。"他告诉记者。就记者了解的情况来看,在法律没有出台的情况下,许多中国企业并不看好德先的诉讼前景,但对反垄断诉讼本身都表示了浓厚的兴趣。

　　"德先的诉讼只是一场风暴的先兆。许多有实力的律师事务所都已经把反垄断诉讼列入了重点开发业务。"廖晓丽律师透露道。

　　无奈的远征：东强赴美起诉

　　在中国反垄断法缺位的情况下,国内业界对德先的诉讼结果并不太乐观。面临跨国巨头的挤压,一些中国企业被迫采取了"御敌于国门之外"的战术。在DVD专利费事件中，一个令国人震惊的高潮是无锡东强数码科技有限公司等赴美起诉4C(由飞利浦、索尼、先锋、LG组成的专利联盟)搞垄断。

　　"反垄断法在西方发达国家已有了数十年乃至上百年的历史，相关制度非常完善。中国企业赴美起诉至少在法律上是可行的。"王先林教授告诉记者。在诉状中,东强给4C开列了九大罪状,包括操纵价格、非法搭售、联合抵制竞争等,都是美国自1890年《谢尔曼法》以来发展成熟的垄断罪名。早在1994年,飞利浦和索尼就受到过美国司法部为期20个月的反垄断调查。而在1995年,飞利浦和索尼又因为限制DVD专利许可,曾在德克萨斯州南区地方法院被一家美国公司起诉。

　　难以在国内获得法律支援的情况下，东强等企业的意图显然是"以夷制夷"，求助于发达国家的法律资源。然而，反垄断诉讼不仅关系到企业个体的命运，更与国家利益和产业政策密切相关。而且美国法院实行判例制度，法官拥有较大的裁判自由，在反垄断诉讼历史上，美国法院的态度就经常调整。值得注意的是，自从上世纪90年代以来，美国法院和行政监管机构对新技术领域的专利联营行为采取了非常宽松的态度。早就有批评家指出，这实际上就是为了迎合西方高科技跨国巨头控制世界市场的需求。

　　所以可以想象的是，东强的海外诉讼也是一条荆棘路。美国反垄断诉讼的特点是程序繁琐，仅是正式庭审前的证据开示就可能拖上一两年。自从2004年底发动起诉以来，飞利浦与东强等展开了反复的拉锯战。

　　"从法律实务的角度来看，赴境外起诉并不是上策。"德恒律师事务所李明良博士认为，陌生的法律体制、本土文化意识以及国家利益导向等都可能形成原告的巨大劣势。特别是反垄断这种复杂的案件，仅仅是跨国取证等成本就令人咂舌。反言之，在本国起诉胜算就可能增加。

　　遭遇狙击：五矿坐上被告席

　　在一片抗击洋寡头的战鼓声中,有些出人意外的是,中国企业也成了别人指控的垄断者。这也说明从本质上来讲,反垄断法是利益平衡的武器,进可攻,退可守,具有盾与矛的两重性。中国企业并不总是"悲情的受害者",同样也可能成为反垄断法的打击对象。

　　作为能源领域走出去战略的执行者，中国五金矿产进出口总公司(以下简称五矿)由于在市场上的大规模收购声名大噪，现在却陷入了反垄断旋涡。去年九月，美国Animal Science Products 公司等向新泽西州地方法院提起反垄断诉讼，指控中国五金矿产进出口总公司等17家中国企业合谋操纵镁砂和镁制品出口价格。

　　面对指控，中国企业和行业协会一片激愤,纷纷喊冤。

　　但这一轮诉讼风潮却愈演愈烈。据美国华尔街日报报道,从去年到今年1月,美国法院原已先后受理了6起针对中国企业的垄断指控。

　　"在美国，反垄断法的处罚是非常严厉的，特别是对于操纵市场的卡特尔组织。"王先林教授介绍道。

　　其实,早在2005年1月,就有两家名不见经传的美国公司向美国纽约东区法院起诉,指控江山制药、维尔康制药、维生药业和东北制药等中国企业组成卡特尔,联合限产并操纵市场价格。本案目前已进入并案审理程序。所谓卡特尔就是几家企业联合调控生产或价格的联盟，是各国反垄断立法中严厉禁止的垄断行为。

　　"由于可获得高额分红,一些美国律师事务所经常会主动鼓励一些小企业起诉垄断巨头,这就是所谓的风险诉讼代理。中国企业以后很可能会经常遇到这种情况。"李明良博士告诉记者。

　　走向市场的中国企业以前常遇到的是反倾销诉讼，反垄断则是新问题。"垄断嫌疑"说明中国企业的整体实力增强了。但沈文良教授看到的更多是忧患:"倾销和卡特尔的表象都是操纵价格。但两者的本质完全不同。从企业经营的角度来说,为了抢占市场,后发企业不惜牺牲利润来低价倾销，本质是以利润换市场，是在成长期采取的一种竞争手段;而卡特尔则是已经具有领先地位的企业操纵价格，其目的是为了获取高额利润。"

　　专家认为，由于国内相关法律的长期缺失，中国企业对垄断的概念还非常淡薄，对国外复杂精细的反垄断制度秩序更是陌生，这成为中国企业走向世界的巨大陷阱。