社会资本定心丸特许经营权须法定明确，构建三权分离的中国特色PP

核心观点导读

一是特许经营可分为基础设施特许经营和商业特许经营；

二是特许经营不是行政许可，不是计划体制，不等同于垄断经营，而是一种经营和财产保护权；

三是必须明晰特许经营与PPP的关系，否则已签约的PPP项目普遍违规；

四是尊重历史，不搞两个相互否定，不能以PPP否定过去的特许经营；

五是洋为中用，结合国情，构建所有权、经营权、监督权三权分离的中国特色PPP制度；

六是保护社会资本投资权益，授予其特许经营权；

七是社会资本有了特许经营权不能任性，必须严格按照合同和标准提供公共服务。

近几年来，国内PPP发展突飞猛进，成绩有目共睹，但也出现了一些问题。特别在一些关键性问题认识上，相关方面的分歧越来越大，给PPP可持续发展带来了隐患。

一、共识不够，朝令夕改，社会资本何以心安？

PPP经过3年的大力推广，其基本理念已获得普遍认可。应该说，在加强绩效考核、平等履约、防止明股实债、禁止固定回报等方面的共识越来越多，这是可喜的一面。但在管理体制、PPP合同性质、PPP与特许经营的关系等方面的认识，还存在不少分歧。比如对PPP合同性质的认识上，有的认为是行政合同，有的认为应是民事合同，还有点认为二者兼而有之，而不同合同性质的定位，将会导致争端解决方式的截然不同。再比如PPP与特许经营的关系，有的认为二者没有关系，有的认为PPP包含特许经营。

上面这些涉及PPP顶层设计的关键问题如不能尽快形成共识，PPP法规制度建设难度加大，PPP制度不确定性加大，社会资本的投资风险加大。制度不稳定、朝令夕改，社会资本难以安心，如此怎能和政府长期合作呢。实际上，从近几年实践看，部分社会资本的短期行为越来越明显，重投资建设、轻运营管理，重施工利润、轻运营利润，这与整个PPP制度环境不稳定、政策变化快、朝令夕改等不无关系。

二、不能望文生义，特许经营不是行政许可、计划体制

1、基础设施特许经营不同于商业特许经营。

基础设施特许经营定义是：政府采用竞争方式依法授权中国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务（《特许经营管理办法》2015年6部委25号令）。商业特许经营定义为：指特许者将自己所拥有的商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用（商务部《商业特许经营管理办法》）。

基础设施特许经营与商业特许经营有着本质不同：一是适用领域不同。前者适用于公共产品或公共服务领域，后者适用私人产品或商业领域。二是投资回报机制不同。前者是政府付费或使用者付费等，后者是授权人不向被授权人收费，如加盟费、品牌使用费等。三是选择方式不同。前者投资者需要通过竞争的方式获得投资经营机会，后者一般不需要通过竞争。四是政府承担责任不同。前者政府不仅承担监管责任，还承担公共服务的兜底，包括民生政治责任；后者政府只承担监管责任，投资者完全自担风险。五是授予主体不同。前者授权主体是政府，后者授权主体为企业。六是市场化程度不同。后者通过自己开发，可以培育市场需求，市场化程度高；而前者的市场需求投资者很难独立培育，需要政府承诺比较低需求。

2、特许经营不是行政许可。

近年来，有人认为特许经营属于行政许可，将二者混为一谈。《行政许可法》规定了行政许可事项设置的六种情况：（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。据2004年建设部以及2015年6部委规章对特许经营的定义，特许经营既不是特定活动、特殊资质，不是市场准入限制，也不在上述5个明确的范围内。对于特定行业的准入限制，不管是特许经营模式，还是非特许经营模式（公建公营），都需要获得相应行业资质，也就是需要相应的行政许可。比如燃气经营、生活饮用水卫生，对所有进入企业（不管是什么模式）都需要经营许可证。另外，设置行政许可事项必须有明确的上位法依据，到目前为止，还没有哪部法律法规明确将基础设施特许经营定为行政许可事项。

3、特许经营不等同于垄断经营。也有人认为特许经营是政府垄断经营。

政府垄断经营，我国古代早已有之，汉代推行的盐、铁、酒专卖制度等，是典型的政府垄断市场专营制度。特许经营不是特许专营，不能说是政府垄断市场行为。实际上，在公共产品领域，不管采用什么模式（公建公营、PPP、特许经营），或多或少存在一定的垄断，很多还是具有天然垄断属性，比如管网一体化的供水PPP，对当地用户而言，就是垄断经营。也有的是政府对社会资本承诺形成的服务垄断，比如政府承诺某收费的隧桥邻近区域，一定年限内不得新建具有相应替代功能的隧桥，由于没有别越江路径，那么这座收费的隧桥就构成了垄断服务，这种有政府承诺的越江设施PPP项目比较常见。